申请人:李某

被申请人:捕鱼大咖 文化和旅游局，住所地捕鱼大咖 秦虹路1号。

法定代表人:熊茂林，该局局长。

申请人李某认为被申请人捕鱼大咖 文化和旅游局未履行举报处理法定职责，于2024年5月14日向本机关提出行政复议申请，本机关依法予以受理。在复议审理期间，本机关依法听取了申请人意见。因案情复杂，本机关依法决定延长审理期限三十日。本案现已审理终结。

申请人请求:1、撤销被申请人作出的电话举报处理答复;2、责令被申请人依法重新进行处理。

申请人称:申请人于2024年4月18日通过邮寄挂号信的方式向被申请人提出投诉举报案外人涉嫌违反消费中涉及文化娱乐方面的违法行为，要求处理投诉和查处商家违法行为。使用的挂号信单号为:XB******251，被申请人于2024年4月22日签收。4月23日被申请人使用电话025-87753912告知申请人不属于自身监管，针对举报不予处理，申请人不服故复议。申请人认为，一是被申请人具有处理该举报的法定职责。根据《娱乐场所管理办法》第四条，《娱乐场所管理条例》第三条、《游戏游艺设备管理办法》第八条，《江苏省文化市场综合行政执法管理办法》第十七条规定，被申请人具有相应法定职责。二是被申请人未依法履行法定职责。根据《文化市场举报办理规范》第十七条、第二十三条，《游戏游艺设备管理办法》第二条、第三条，《娱乐场所管理条例》第二条，《娱乐场所管理办法》第二条等规定，被申请人电话答复的主要内容是被投诉举报人不属于文化娱乐场所故不需要办理娱乐经营许可证，申请人询问被申请人如果被投诉人在无证的情形下经营了娱乐场所服务内容是否属于其监管，被申请人答复不能监管。后续被申请人体现的意思就是只要不能达到办证条件，就不属于被申请人需要监管的范围，即无证经营不属于被申请人监管范围。

按照《国务院关于“先证后照”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》(国发〔2021〕7号)等文件要求，被申请人作为捕鱼大咖 县级文化娱乐主管部门具有对应的文化娱乐监管职责，即本案中被投诉举报人在无娱乐许可的情形下经营了对应的娱乐服务项目，属于无证经营应当依照《无证无照经营查处办法》等相关法律法规进行查处，被申请人具有监管职责。被申请人的举报电话答复实际上构成了消极不作为，未进行实地核查并且进行一系列的审查后即在一天时间内通过电话答复告知不属于监管，并要求申请人拿回举报材料，明显是拒绝履行其举报职责。首先综合执法改革未免除文旅部门日常监管的职责，即处理举报事项的职权。被申请人在收到举报后未进行初步核查然后将违法行为线索移交具有处罚权的综合执法机构，而是直接以不属于监管拒绝作为属于行政不作为。针对申请人举报的被举报人涉嫌无许可进行电影点播经营行为如被申请人无职权进行查处应当依照举报办理规范移交相关职能部门，被申请人未依法移交。被申请人应当将举报资料妥善保管存档，被申请人要求申请人拿回属于程序违法。

被申请人答复称:一、申请人李某本案复议申请与【2024】宁秦行复第126号行政复议案件虽然复议请求不同，但系就同一行政行为提出的复议申请，违反了行政复议“一事一申请”原则，复议机关应当决定驳回申请人李某的复议申请。二、针对申请人李某的投诉举报事项，答复人以电话形式将反馈处理结果告知申请人，程序合法。答复人于2024年4月22日收到李某关于捕鱼大咖 XXX文化创意工作室(以下XXX工作室)涉嫌违法经营的投诉举报，高度重视，立即派遣工作人员上门调查、核实情况，并于2024年4月23日与李某电话联系，告知其投诉举报事项不属于答复人依法履职范围，答复人处理程序合法。

三、答复人无处理申请人李某的投诉举报事项的法定职责，答复人答复内容合法。1、XXX工作室的经营场所并非文化娱乐场所。根据《游戏游艺设备管理办法》(文旅市场发〔2019〕129号)第三条规定:“游戏游艺设备机型机种分为电子游戏设备(机)和游艺娱乐设备。电子游戏设备(机)是指通过音视频系统和内容集成方式，主要为娱乐场所或者其他经营场所提供游戏内容服务，且游戏内容、形式等方面不适宜未成年人独立或者长时间使用的专用设备，如格斗类游戏游艺设备等。游艺娱乐设备是指除电子游戏设备(机)以外的其他游戏游艺设备。”第三十条规定:“大型游乐设施设备及主要为家庭使用的游戏游艺设备管理按照相关法规规定执行。”经答复人现场调查核实，XXX工作室经营场所约有150m²，内设8个包间，包间内的设备为PS5家用游戏机，游戏内容多数为足球、篮球和射击类游戏，并未发现有电影播放业务服务，其游戏设施PS5系为家庭使用的游戏游艺设备，不属于《游戏游艺设备管理办法》管理范畴，XXX工作室并非文化娱乐场所。2、答复人对捕鱼大咖 内文化娱乐场所不具有执法查处和执法监督的法定职责。根据捕鱼大咖-捕鱼大咖官网 公布的职能简介，答复人的主要职责为指导文化、体育和旅游市场发展，对文化、体育和旅游市场经营:服务质量进行行业监管，推进文化、体育和旅游行业信用体系建设依法规范文化、体育、旅游市场。根据《关于调整全市文化综合执法队伍机构编制事项的通知》(宁编字〔2017〕47号)，将玄武区、捕鱼大咖 、建邺区、鼓楼区、雨花台区、栖霞区6个区原文化综合执法大队整建制划入“南京市文化市场综合执法总队”，不再保留6个区文化综合执法大队牌子，同步划转6个区文化综合执法大队人员共40名。市文化市场综合执法总队受市文广新局委托，主要承担全市文化市场重大、跨区域案件执法查处和执法监督相关工作，具体负责玄武、秦淮、建邺、鼓楼、雨花台、栖霞等6区区域内文化市场综合执法相关工作。答复人对捕鱼大咖 内文化娱乐场所不具有执法查处和执法监督的法定职责。3、答复人无处理李某“要求XXX工作室退还李某货款、赔偿损失与精神损失费并责令停止违法行为”的法定职责。经调查，李某于2024年3月12日在美团APP 购买了XXX工作室产品后并未进店消费，而是以技术不太强为理由请两名助玩教练上门进行指导，此后，李某要求XXX工作室抬高美团平台套餐价格虚开增值税发票以方便其回单位后报销，XXX工作室予以拒绝。李某投诉举报内容为:“1、要求XXX工作室退还货款1584元并赔偿4752元;2、要求XXX工作室赔偿精神损失费，维权资料打印费，邮费，误工费等合计5000元;3、责令XXX工作室停止违法行为;4、在法定时间内依法查处处理完成并回复投诉举报人。”其第1项“退还货款及3倍赔偿4752元”及第2项赔偿损失请求属于《消费者权益保护法》调整范畴，答复人对此并无相应行政职责，无权强制XXX工作室退款。而李某的第3项请求，如前所述，XXX工作室经营场所并非娱乐场所，故答复人无权依据《娱乐场所管理办法》《娱乐场所管理条例》《游戏游艺设备管理办法》对XXX工作室的违法、违规行为进行处罚。综上所述，申请人李某的复议申请无事实与法律依据，请求复议机关依法驳回申请人的复议申请。

经审理查明:2024年4月22日，被申请人收到申请人邮寄的《投诉，举报信(履职申请书)》(信件编号:XB068******251)，申请人认为捕鱼大咖 XXX文化创意工作室存在下列涉嫌违法行为:1、现场涉嫌未张贴未成年人禁止入内标识，并且存在未成年人进入和招用未成年人进行用工的违法行为，未履行未成年人的身份核查工作，未尽到保护未成年人的合法义务;2、未建立从业人员名簿，未建立营业日志，未配备专业保安持证上岗，未建立巡查制度;3、不超过凌晨两点进行营业;4、现场未悬挂娱乐场所经营许可证和电影放映经营许可证，涉嫌无证经营文化娱乐服务和电影播放服务的违法行为。申请人的投诉举报请求为:1、要求被投诉举报人退还货款1584元并赔偿4752元;2、要求被投诉举报人赔偿精神损失费、维权资料打印费、邮费、误工费等合计5000元;3、责令被投诉举报人停止违法行为;4、在法定时间内依法查处处理完成并回复投诉举报人。经调查，被申请人认为XXX工作室非文化娱乐场所，无须取得娱乐场所经营许可证，不属于被申请人管辖范围，电影方面属于宣传部门管辖，于2024年4月23日将以上结果电话告知申请人。

另查明，被投诉举报人捕鱼大咖 XXX文化创意工作室系个体工商户，营业执照载明经营范围包括游艺娱乐用品销售;玩具、动漫及游艺用品销售;休闲娱乐用品设备出租;体验式拓展活动及策划等。

申请人对“要求被投诉举报人退还货款1584元并赔偿4752元”以及“要求被投诉举报人赔偿精神损失费、维权资料打印费、邮费、误工费等合计5000元”的处理结果不服，已另向本机关提起行政复议，本案针对举报事项进行审理。

上述事实有下列证据证明:《投诉举报信(履职申请书)》、捕鱼大咖 XXX文化创意工作室营业执照、照片截图、李某与文旅局通话内容等证据。

本机关认为:《娱乐场所管理条例》第三条:“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理;县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条第一款:“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”《江苏省消费者权益保护条例》第四十七条第一款规定:“市场监督管理、发展改革、商务、住房城乡建设、卫生健康、文化和旅游、通信管理、金融监督管理、知识产权、药品监督管理、邮政管理等有关行政部门应当在各自的职责范围内，加强对商品和服务的监督检查，并确定相应机构负责受理消费者的投诉，依法调查处理损害消费者合法权益的行为。”根据上述规定，被申请人作为被投诉举报人经营场所所在地县级以上文化主管部门，具有处理案涉投诉举报的法定职责。

《江苏省消费者权益保护条例》第五十八条第一款规定:“有关行政部门收到消费者投诉后，应当自收到投诉之日起七个工作日内予以处理并告知消费者。决定受理的，应当按照职责查处违法行为，依法组织调解、督促指导和解。不予受理的，应当向消费者说明理由;对不属于本部门主管或者管辖的，应当及时告知消费者向有关行政部门投诉。”《文化市场举报办理规范》(文市发〔2016〕25号)第二条:“各级文化行政部门或者文化市场综合行政执法机构(以下合并简称执法部门)办理公民、法人或者其他组织(以下简称举报人)通过电话、书信、传真、电子邮件、走访、信息网络等方式对涉嫌文化市场违法行为的举报(以下简称文化市场举报)，适用本规范。”第四条规定:“执法部门对属于法定职权范围内的文化市场举报，应当依法予以受理。有下列情形之一的，依法不予受理:

(一)文化市场违法行为超过《行政处罚法》规定的二年追溯期限的;(二)执法部门已经受理或者正在办理，同一举报人就同一事项再次举报的;(三)依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决或者已经进入上述程序的;(四)其他应当依法不予受理的。”第十七条规定:“对决定予以受理的举报，执法部门应当在接到举报后二个工作日内，完成如下举报办理事项:(一)应当由本部门办理的举报，由具体业务部门或者执法人员进行现场核查或者远程勘验;(二)需要交给下级执法部门办理的举报，转交下级执法部门办理，重要的举报可填制《文化市场举报督办通知》;(三)需要移送其他职能部门办理的举报，填制《文化市场举报移送函》，移送其他职能部门。对情况紧急，需要立即办理的举报，执法部门应当立即办理。对依法不予受理的举报，执法部门应当及时告知举报人并说明理由。举报人姓名(名称)、住址不清或者无法取得联系的除外。”第二十条规定:“对举报人明确要求回复的举报，执法部门应当在初步核查后二个工作日内予以回复。对上级执法部门要求限期核查的举报，执法部门应当在规定期限内核查完毕并上报核查结果。回复或上报内容应当包括核查的时间、地点、是否发现涉嫌违法行为以及拟采取的具体措施等信息;需要立案调查的，还应当在送达处罚决定书后上报处罚结果。”本案中，申请人向被申请人对被举报人涉嫌文化市场、电影播放等方面的违法行为进行举报，被申请人电话联系申请人未告知核查时间、地点、是否发现涉嫌违法行为以及拟采取的具体措施等，而告知均不属于其管辖，系适用依据不合法。

本机关注意到:被申请人在行政复议期间提交的证据5，系被举报人于2024年5月22日出具的《情况说明》，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;”本案，被申请人于2024年4月23日向申请人作出答复，该份证据产生于答复行为之后，本机关未采纳该份证据，并向被申请人指出，在之后工作中加强证据制作与保存。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条之规定，本机关决定如下:

撤销被申请人捕鱼大咖 文化和旅游局对申请人于2024年4月23日作出的举报处理告知行为，责令其在法定期限内重新履职。

申请人如对本行政复议决定不服，可以自收到《行政复议决定书》之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

二〇二四年八月十九日